社科院專家解讀《實施條例》：保護外商投資的新篇章
發布時間:[2020-2-11 18:23:47] 瀏覽量:1080次
《外商投資法實施條例》在《外商投資法》基礎上，強化了內外資一致、強化了投資促進和保護、強化了相關法律責任，符合推進國家治理體系和治理能力現代化的總目標，成為新一輪高水平對外開放更加有力的法治保障。
2019年12月26日，《中華人民共和國外商投資法實施條例》（國務院令第723號，以下簡稱《實施條例》）正式公布，自2020年1月1日起與《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）同步施行，為《外商投資法》的實施和適用提供必要指引和有力保障，共同開啟新時代外商投資法治建設的新篇章。
《實施條例》投資促進章（15條）和投資保護章（12條）共計27條，遠多于投資管理章的8條，與《外商投資法》的條款比例（投資促進章、投資保護章和投資管理章的條款分別為11條、8條和8條）相比，促進和保護外商投資的基調更加突出。
關鍵概念的澄清
對于法律的實施和適用而言，法律概念的明確和清晰至關重要。《實施條例》對《外商投資法》中的若干關鍵概念作出了解釋和澄清。
關于外商投資的界定，《外商投資法》中的“其他投資者”能否包括中國自然人，法律本身沒有明確。《實施條例》澄清了這一疑惑，明確規定“其他投資者，包括中國的自然人在內”，從而確立了中國自然人的投資主體地位。
《外商投資法》第13條規定，國家根據需要，設立特殊經濟區域，或者在部分地區施行外商投資試驗性政策措施。何謂“特殊經濟區域”，《實施條例》對此解釋道：“特殊經濟區域，是指經國家批準設立、實行更大力度的對外開放政策措施的特定區域。國家在部分地區實行的外商投資試驗性政策措施，經實踐證明可行的，根據實際情況在其他地區或者全國范圍內推廣。”
《外商投資法》第25條規定，地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。對“政策承諾”一詞，《實施條例》專門作出解釋：“政策承諾，是指地方各級人民政府及其有關部門在法定權限內，就外國投資者、外商投資企業在本地區投資所適用的支持政策、享受的優惠待遇和便利條件等作出的書面承諾。政策承諾的內容應當符合法律、法規規定。”
關鍵規則的細化
相較于原先的“外資三法”，《外商投資法》有了顯著的突破和創新，主要體現在從企業組織法轉型為投資行為法、更加強調對外商投資的促進和保護、全面落實內外資一視同仁的國民待遇原則，以及更加周延地覆蓋外商投資實踐。為此，《外商投資法》確立了一系列具有重要意義的制度和規則，包括負面清單管理制度、外商投資促進和便利化政策措施、外商投資企業投訴工作機制、外商投資信息報告制度等。為確保這些制度和規則的有效實施，《實施條例》作了進一步的細化。
在投資促進方面，《實施條例》對關鍵規則的細化如下：一是外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策，包括政府資金安排、土地供應、稅費減免、資質許可、標準制定、項目政策、人力資源政策等。二是明確了各類規范性文件制定過程中征求外商投資企業意見的“適當方式”，即根據實際情況采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。三是外國投資者、外商投資企業可以享受的優惠待遇，包括財政、稅收、金融、用地等方面的優惠待遇。四是外商投資企業依法和內資企業平等參與國家標準、行業標準、地方標準和團體標準的制定、修訂工作，還可根據需要自行制定或者與其他企業聯合制定企業標準。五是外商投資企業通過公平競爭參與政府采購活動的規定進行了細化，政府及其有關部門不得阻撓和限制外商投資企業自由進入本地區和本行業的政府采購市場，不得在政府采購信息發布、供應商條件確定和資格審查、評標標準等方面，對外商投資企業實行差別待遇或者歧視待遇。六是縣級以上地方人民政府制定外商投資促進和便利化政策措施的類型，包括費用減免、用地指標保障、公共服務提供等。
在投資保護方面，《實施條例》對關鍵規則的細化如下：一是明確外國投資者對征收決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。二是外國投資者在中國境內的投資及其相關所得的自由匯入、匯出，任何單位和個人均不得違法對幣種、數額以及匯入、匯出的頻次等進行限制。三是為落實不得利用行政手段強制轉讓技術的規定，明確此處的“行政機關”包括法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，并明確“行政手段”包括行政許可、行政檢查、行政處罰、行政強制等。四是規定政府及其有關部門制定涉及外商投資的規范性文件，應當按照國務院的規定進行合法性審核；外國投資者、外商投資企業在依法對行政行為申請行政復議或者提起行政訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。五是行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關責任人更替等不得作為毀約違約的理由。六是，中央層面由國務院商務主管部門會同國務院有關部門建立外商投資企業投訴工作部際聯席會議制度，地方層面由縣級以上地方人民政府指定部門或者機構負責受理本地區外商投資企業或其投資者的投訴。
在投資管理方面，《實施條例》也對《外商投資法》的若干關鍵規則作出了細化。準入前國民待遇加負面清單管理制度是《外商投資法》確立的外商投資準入管理基本模式，負面清單的制定和調整因此具有極為重要的意義。《外商投資法》只是簡單規定負面清單由國務院發布或者批準發布；《實施條例》則明確，負面清單由國務院投資主管部門會同國務院商務主管部門等有關部門提出，報國務院發布或者報國務院批準后由國務院投資主管部門、商務主管部門發布。國家將根據進一步擴大對外開放和經濟社會發展需要，適時調整負面清單，調整程序同上。這就使得這項基本制度的實施有了更加切實的保障。
在“外資三法”時代，我國長期對外商投資施行審批制。2016年，隨著自貿試驗區負面清單模式向全國推廣，審批制改為備案制，設立外商投資企業的手續有所簡化，但仍未完全實現嚴格意義上的內外資一視同仁。《外商投資法》第28條規定，外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。《實施條例》明確規定，外商投資企業的登記注冊，由國務院市場監督管理部門或其授權的地方人民政府市場監督管理部門依法辦理，即與內資企業保持一致。《實施條例》還規定外商投資企業的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用可自由兌換貨幣表示，給予了外國投資者更大自由度。
《外商投資法》規定建立外商投資信息報告制度，但未涉及具體內容。在法律公布后，一些外國投資者和利益攸關方對信息報告的范圍和強度，特別是其會否給外商投資企業造成過重的合規負擔表達了困惑和疑慮。對此，《實施條例》明確規定，外商投資信息報告的內容、范圍、頻次和具體流程，由國務院商務主管部門會同國務院市場監督管理部門等有關部門按照確有必要、高效便利的原則確定并公布；商務主管部門、其他有關部門應當加強信息共享，通過部門信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求外國投資者或者外商投資企業報送。與此同時，商務部和國家市場監管總局2019年12月30日聯合公布了《外商投資信息報告辦法》，使得這一制度更加有規可依、有章可循。
關鍵制度的銜接
關鍵制度的銜接主要表現為兩個方面：一是《外商投資法》與“外資三法”的總體銜接，二是《外商投資法》中一些創新性制度與既有制度的銜接。
《外商投資法》規定，在其施行前依照“外資三法”設立的外商投資企業，在其施行后5年內可以繼續保留原企業組織形式等，并授權國務院規定具體實施辦法。據此，《實施條例》進一步規定，依照“外資三法”設立的外商投資企業在5年內可以依照《公司法》、《合伙企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，并依法辦理變更登記，也可以繼續保留原企業組織形式、組織機構等；自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等并辦理變更登記的現有外商投資企業，市場監督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，并將相關情形予以公示。
需要指出的是，盡管《外商投資法》和《實施條例》均明確規定，自其施行之日起，“外資三法”及其實施條例、細則同時廢止，但除國務院制定的實施條例、細則外，在外商投資領域還存在大量部門規章、地方性法規、地方性規章、司法解釋等規范性文件，既不宜一體廢止，又難以在短時間內一一篩選甄別。為此，《實施條例》規定，2020年1月1日前制定的有關外商投資的規定與《外商投資法》和《實施條例》不一致的，以《外商投資法》和《實施條例》的規定為準，從而創造性地解決了這一難題，為相關制度的進一步整合與完善贏得了時間。
創新性制度與既有制度銜接的典型例子則是外商投資企業投訴工作機制與行政復議、行政訴訟的銜接問題。《外商投資法》第26條規定建立外商投資企業投訴工作機制，外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過該機制申請協調解決，也可以依法申請行政復議、提起行政訴訟。從該條規定看，外商投資企業投訴工作機制與既有行政復議、行政訴訟制度之間是“或”的關系，當事人可以任選，前者并非后者的前置程序；但尚不確定的是，兩者可否同時進行，即當事人如果選擇投訴機制，是否必須等協調有結果以后才可申請行政復議或者提起行政訴訟。對此，《實施條例》進一步明確，外商投資企業或其投資者通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決有關問題的，不影響其依法申請行政復議、提起行政訴訟。這就澄清了上述疑點，使得兩者之間的邏輯關系更加嚴謹。
總體而言，《實施條例》在《外商投資法》基礎上，強化了內外資一致、強化了投資促進和保護、強化了相關法律責任，符合推進國家治理體系和治理能力現代化的總目標，成為新一輪高水平對外開放更加有力的法治保障。但與此同時，《實施條例》也存在一些有待改進和完善之處。
比如，《外商投資法》第2條規定，外商投資是指“外國投資者直接或者間接在中國境內進行的投資活動”。考慮到實踐中“外商投資”通常是“外商直接投資”的同義語，“間接”的涵義就更有必要加以明確。一些問題《實施條例》并未涉及，只有留待《外商投資法》實施和適用的實踐去進一步回應了。
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